一、有關背景和主要過程

　　我國專利法于1985年4月1日起施行，并于1992年和2000年進行了兩次修改。隨著國內、國際形勢的發展，需要進一步完善我國專利法律制度：一是，黨的十七大提出了提高自主創新能力、建設創新型國家的目標，國務院制定了《國家知識產權戰略綱要》；二是，2001年世界貿易組織多哈部長級會議通過了《多哈宣言》，2005年世界貿易組織總理事會通過了《修改<與貿易有關的知識產權協議>議定書》?！缎浴泛汀蹲h定書》允許世貿組織成員突破《與貿易有關的知識產權協議》的限制，在規定條件下給予實施藥品專利的強制許可。此外，《生物多樣性公約》對利用專利制度保護遺傳資源做了原則規定，我國作為遺傳資源大國，需要通過修改專利法，行使該公約賦予的權利。

　　國家知識產權局于2005年啟動專利法修改工作，在深入調查研究的基礎上，于2006年8月形成征求意見稿，向社會公開征求意見。2006年12月，國家知識產權局向國務院提交了專利法修訂草案（送審稿）。2008年8月5日，國務院提請全國人大常委會審議專利法修正案（草案）。8月底，十一屆全國人大常委會召開第四次會議，審議專利法修正案（草案）等法律案。此后，全國人大網就專利法修正案（草案）公開征求意見。2008年12月27日，十一屆全國人大常委會第六次會議審議通過《關于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》。修改后的專利法于2009年10月1日起施行。

　　國家知識產權局于2009年2月向國務院提交了《專利法實施細則修訂草案送審稿》。國務院于2009年12月召開常務會議審議通過后，于2010年1月發布《國務院關于修改〈中華人民共和國專利法實施細則〉的決定》。修改后的專利法實施細則已于2010年2月1日施行。至此，第三次專利法及其實施細則的修改完成。

　　全國人大常委會法制工作委員會、國務院法制辦公室和國家知識產權局在對專利法及其實施細則修改工作中，始終貫徹民主立法、科學立法的精神，通過課題研究、座談會、專家咨詢會、網上征求意見、前往國外考察等方式聽取國內外政府機構、企業、行業協會、司法機關以及專家學者等的意見和建議，確保專利法及其實施細則修改過程的公開、透明，使修改后的專利法及其實施細則既能解決中國面臨的問題，又充分履行中國承擔的國際義務。

　　二、專利法及其實施細則修改的主要內容

　　專利法修改的主要內容包括：適度提高授予專利權的條件；增加有關遺傳資源保護的規定；完善外觀設計制度；完善向外申請專利的保密審查制度；取消對涉外專利代理機構的指定；明確國家知識產權局傳播專利信息的職責；賦予外觀設計專利權人許諾銷售權，增加訴前證據保全措施，明確將權利人的維權成本納入侵權賠償的范圍；增加侵權訴訟中現有技術抗辯的規定；允許平行進口；增加藥品和醫療器械的審批例外；完善強制許可制度等。

　　專利法實施細則修改的主要內容包括：對專利申請文件的撰寫進行補充和細化；細化向外國申請專利保密審查制度；明確遺傳資源相關概念的含義，并規定披露遺傳資源來源信息的方式；擴大專利申請的初步審查范圍；細化專利權評價報告制度；完善強制許可制度；詳細規定假冒專利的行為的含義與范圍；取消專利申請維持費、中止程序請求費等收費項目；改進職務發明獎勵報酬制度，引入了約定優先的規定；調整專利國際申請進入中國國家階段的有關規定。

　　三、主要修改點說明

　?。ㄒ唬╆P于向外國申請專利的保密審查

　　中國專利法從1985年實施之初就建立了保密審查制度。第4條規定，申請專利的發明創造涉及國家安全或者重大利益的，按照國家有關規定辦理。修改前的第20條規定，中國單位或者個人將其在國內完成的發明創造向外國申請專利的，應當先向國務院專利行政部門申請專利，并遵守本法第4條的規定。修改前的第64條規定，違反本法第20條規定向外申請專利，泄露國家秘密的，由所在單位或者上級機關給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。修改前的專利法實施細則第8條規定了保密審查的具體程序。

　　在實踐中發現，前述規定存在一些問題。一是規定必須首先在中國申請，使一些申請人沒有選擇的靈活性；二是沒有規定違反專利法第20條規定首先向外申請專利的法律責任；三是對外觀設計也要進行保密審查，實際上沒有必要；四是保密審查的程序不夠完善。為了解決這些問題，本次對專利法及其實施細則的相關規定進行了修改：一是將首先在中國申請專利改為事先經過保密審查；二是明確對外觀設計無需進行保密審查；三是明確規定未經保密審查向外申請的法律后果，即就該發明創造在中國提出的專利申請不得被授予專利權，泄露國家秘密的情況下依法追究刑事責任；四是完善保密審查程序。

　　根據修改后的專利法及其實施細則的規定，只要向外申請專利的發明創造是在中國境內完成的，則不論申請人是中國單位或者個人，還是外國單位或者個人，都需要事先經過國家知識產權局的保密審查。但是，考慮到個別情況下申請人希望首先在外國申請專利或者不打算在中國申請專利，因此修改后的專利法并不要求申請人就該發明創造在中國申請專利。對于準備直接向外國申請專利的，申請人應當首先向國家知識產權局提交保密審查請求書和技術方案說明書。如果申請人打算就該發明創造先在中國申請專利，然后向外申請，則可以在提交中國專利申請的同時或者之后但應當在向外申請之前提出保密審查請求。此外，申請人以中文或者英文直接向國家知識產權局提交專利國際申請的，視為申請人同時提交了保密審查請求。

　　國家知識產權局收到保密審查請求后，認為發明或者實用新型可能涉及國家安全或者重大利益需要保密的，將向申請人發出保密審查通知，申請人自請求日起4個月內未收到通知的，視為同意其向外申請；發出保密審查通知的，國家知識產權局將及時作出是否需要保密的決定，申請人自請求日起6個月內未收到決定的，視為同意其向外申請。

　　目前，美國、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭、英國、法國、德國、意大利、荷蘭、以色列、俄羅斯等國都規定了向外申請的保密審查或者審批制度。

　　從實踐中看，保密審查程序沒有對申請人向外申請專利造成不合理的妨礙。申請人在提交中國申請的同時提出保密審查請求的，國家知識產權局均在發出受理通知書的同時發出同意或者暫緩向外申請的通知書。據統計，申請人在提交中國申請之后或者以技術方案說明的形式提出保密審查請求的，從請求提交日至首次發出通知書的平均周期約為30天；專利國際申請進行保密審查的周期約為2－3周，遠遠短于法定的4個月和6個月的最長期限。

　?。ǘ╆P于遺傳資源保護和來源披露

　　《生物多樣性公約》規定，遺傳資源的利用應當遵循國家主權、知情同意、惠益分享的原則，并明確規定，專利制度應有助于實現而不是違反保護遺傳資源的目標。目前，印度、巴西等遺傳資源豐富的發展中國家和瑞士、挪威、丹麥等發達國家，已經通過專利法律制度保護遺傳資源。為了保護我國豐富的遺傳資源，防止非法獲得和利用我國遺傳資源進行研發并在我國就其研發成果獲得專利權，根據《生物多樣性公約》前述原則，修改后的專利法第5條和第26條增加了有關規定，要求在專利申請中披露相關遺傳資源的來源，并明確規定對違法獲得或者利用中國遺傳資源完成的發明創造不授予專利權。例如，按照《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的規定，向境外輸出列入中國畜禽遺傳資源保護名錄的畜禽遺傳資源應當辦理相關審批手續，如果某發明創造的完成依賴于列入中國畜禽遺傳資源保護名錄的某畜禽遺傳資源，但未辦理相關審批手續的，該發明創造不能被授予專利權。

　　專利法所稱遺傳資源是指取自人體、動物、植物或者微生物等的含有遺傳功能單位并具有實際或者潛在價值的材料。盡管《生物多樣性公約》不涉及人類遺傳資源，但考慮到現實生活中曾經發生非法盜取中國人類遺傳資源進行藥品研發的情況，專利法實施細則明確將人體遺傳資源納入保護范圍內?？紤]到發明創造雖然利用了生物資源但并未利用其遺傳功能的情形較多，因此專利法實施細則將“依賴遺傳資源完成的發明創造”界定為“利用了遺傳資源的遺傳功能完成的發明創造”。

　　就依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利，申請人應當在專利申請的請求書中對遺傳資源的來源予以說明，并填寫遺傳資源來源披露登記表，寫明該遺傳資源的直接來源和原始來源。申請人說明遺傳資源的直接來源，應當提供獲取該遺傳資源的時間、地點、方式、提供者等信息。申請人說明遺傳資源的原始來源，應當提供采集該遺傳資源所屬的生物體的時間、地點、采集者等信息。

　?。ㄈ╆P于強制許可制度的完善

　　修改后的專利法根據巴黎公約、TRIPS協議和《修改TRIPS協議議定書》的規定，完善了強制許可制度。

　　根據修改后的專利法的規定，如果自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，專利權人無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，則具備實施條件的單位或者個人可以向國家知識產權局申請強制許可。未實施專利是指專利權人未以制造、許諾銷售、銷售、使用、進口專利產品等任何方式將其發明或者實用新型在中國實施。專利權人或者其被許可人進口專利產品或者依照專利方法獲得的產品也屬于實施其專利。未充分實施其專利，是指專利權人及其被許可人實施其專利的方式或者規模不能滿足國內對專利產品或者專利方法的需求。以專利權人未實施或者未充分實施為理由申請強制許可的，申請人應當提供證據，證明其以合理的條件請求專利權人許可其實施專利，但未能在合理的時間內獲得許可。而且這種強制許可只能主要用于滿足國內市場的需要。

　　此外，修改后的專利法還增加規定，專利權人行使其專利權的行為被認定為壟斷行為的，為了減少或者消除該行為對競爭的不利影響，國家知識產權局可以根據具備實施條件的其他單位或者個人的申請，給予實施該專利的強制許可。

　　世界貿易組織總理事會于2005年12月通過的《修改TRIPS協議議定書》規定，為了幫助不具有制藥能力或者能力不足的成員解決公共健康問題，世貿成員可以給予制造并出口專利藥品到這些成員的強制許可。中國于2007年10月批準加入該議定書。為履行該議定書，中國專利法增加了第50條，允許國家知識產權局對專利藥品頒發強制許可，以出口到符合條件的國家或者地區。

　　截至2010年6月1日，中國尚未頒發一件強制許可。

　?。ㄋ模╆P于職務發明創造的獎勵報酬

　　職務發明創造獎酬制度是中國專利法的重要組成部分之一。專利法第16條規定，被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。本次專利法修改對此規定未作調整。

　　德國、英國、法國、瑞典、日本、韓國等國專利法都明確要求獲得專利權的雇主對作為發明人的雇員給予工資之外的額外報酬。

　　修改前的專利法實施細則在規定獎勵和報酬的具體標準的時候，對不同所有制的單位進行了區分，即該細則規定的標準適用于國有企事業單位，對其他所有制單位是“參照執行”。為保障企業的經營自主權，并保障發明人、設計人的正當權益，創造公平的市場競爭秩序，修改后的專利法實施細則對職務發明創造的獎酬制度作了調整，不再區分單位的所有制性質，并明確允許單位與發明人、設計人就獎勵和報酬進行約定。這種約定既可以是在勞動合同中，也可以是在單位的規章制度中，而且獎勵和報酬的方式不限于貨幣形式。約定的標準在符合專利法第16條規定的“合理”原則的情況下，可以低于專利法實施細則規定的標準。只有在沒有約定的情況下，才適用專利法實施細則規定的標準。這就賦予了單位與發明人、設計人就職務發明創造的獎酬進行平等協商的權利，實現了雙方利益的合理平衡。

　　專利法實施細則規定的標準是：一項發明專利的獎金最低為3000元，一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低為1000元；單位實施專利的，每年應當從實施發明或者實用新型專利的營業利潤中提取不低于2％或者從實施該項外觀設計專利的營業利潤中提取不低于0.2％，作為報酬給予發明人或者設計人，或者參照上述比例，給予發明人或者設計人一次性報酬；許可其他單位或者個人實施專利的，單位應當從收取的使用費中提取不低于10％，作為報酬給予發明人或者設計人。

　?。ㄎ澹╆P于適度提高專利授權標準

　　修改后的專利法適度調整了專利權的授權標準。具體而言，修改后的專利法將授予專利權的新穎性標準由“混合新穎性”改為“絕對新穎性”，即在世界任何地方已經公開發表、公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術方案或者設計方案，都會因不具備新穎性而不能在中國獲得專利保護。

　　同時，為提高外觀設計專利的質量，修改后的專利法對外觀設計專利權的授予增加了類似創造性的要求，要求被授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比有明顯區別。

　?。╆P于加強專利權的保護

　　為切實有效地制止侵權行為，維護專利權人的合法權益，修改后的專利法增加了訴前證據保全制度，即對于那些可能滅失或者以后難以取得的證據，專利權人可以在提起侵權訴訟之前就請求法院采取保全措施。

　　修改后的專利法明確賦予了外觀設計專利權人享有禁止他人“許諾銷售”外觀設計專利產品的權利。因此，在櫥窗中展示、在廣告中宣傳或者在展銷會上展出外觀設計侵權產品的，權利人就可以要求侵權人停止侵權或者賠償損失。

　　修改后的專利法完善了侵權賠償制度。由于專利侵權賠償數額的計算在實踐中較為復雜和困難。為此，修改后的專利法規定，權利人的損失、侵權人的獲利以及專利許可使用費均難以確定的，法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定一萬元以上一百萬元以下的賠償。修改后的專利法還明確將權利人制止侵權行為所支付的合理開支，例如律師費和調查取證費，納入賠償范圍。這樣使專利權人得到更為充分的保護，降低其維權成本。

　?。ㄆ撸╆P于不視為侵犯專利權的例外

　　為了促進自由貿易，維護消費者的利益，修改后的專利法明確規定允許平行進口。因此，在專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品由專利權人或者被許可人在外國投放市場后，其他單位或者個人無須取得該專利權人的許可，就可以自行進口該產品并將其投放中國市場。TRIPS協議第6條授權各國在權利用盡問題上采取自己的立場，因此中國專利法的前述規定符合TRIPS協議。

　　同時，修改后的專利法借鑒美國、加拿大、澳大利亞、德國等國的立法，規定了藥品和醫療器械實驗例外，即為獲取行政審批所需要的信息，制造、使用、進口藥品或者醫療器械專利的行為不視為侵權。這有利于制藥或者醫療器械企業為相關藥品或者醫療器械的上市審批提前作好準備，使有關藥品或者醫療器械在專利權保護期限屆滿后能夠及時上市，保障公眾盡快獲得價格低廉的藥品和醫療器械。

　　在專利法修改過程中，有人建議增加藥品專利保護期延長的規定。立法機關經過研究，沒有采納這一建議，主要理由是：第一，TRIPS協議第33條規定專利權的保護期限為自申請日起至少20年，該協議并未規定世貿成員有延長藥品專利保護期限的義務；第二，有關統計表明，幾乎所有專利藥品的價格在保護期屆滿后都會大幅降低，因此藥品專利的保護期直接關系到我國13億民眾獲得藥品的成本和機會，延長藥品專利保護期的時機尚不成熟。